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本案房、地产抵押合同的效力辩析

2018年4月19日  杭州资深经济合同纠纷律师   http://www.jsmhtls.com/
[基本案情]
王某系房地产开发商,在城区黄金地段购买面积约30亩的土地使用权,盖一幢商贸楼。盖完后,因需开发另一楼盘无周转资金,便向工行借款一千万,并承诺以这块地做抵押。工行认为,单就这块地的价值远超过贷款数额且《担保法》还规定了房随地走,所以工行就同意了,并在土地管理部门办理了抵押权登记。后来,王某因资金周转出现问题,还得需要贷款,便又向建行以楼房抵押贷款500万元,双方在房管部门办理了房屋抵押权登记。后因王某楼房质量问题,出现滞销,没能及时还上贷款。两行将王某诉至法院,要求行使抵押权。
[分歧]对两份抵押合同的效力及其性质存在三种意见:
第一种意见:两个合同均是无效合同。该意见认为,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《房地产管理法》第31条、《担保法》第36条、《物权法》第182、183条都在强调一个精神,即房随地走,地随房走,且其应属于一种强制性原则,工行抵押了地但是房子没有随着走。建行抵押了房子,但是地没有跟着走。两者均违反了上述原则,因此两合同均应是无效合同
第二种意见:第一个合同即工行所签的合同是有效,第二个合同即建行所签的合同是无效的。该意见认为,因为该宗土地先抵押给工行,楼房应该是随着土走,工行的合同是有效的。建行没有土地,只有一个楼房抵押,其没有附着的基础---土地,其违反了上述原则,所以建行的合同无效。
第三种意见:两个合同都是有效的,只不过应是一个集合抵押。该意见认为,地与房是不可分割的,《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款,都强调以上财产可以一并抵押,这就是典型的集合抵押。按照先登记优于后登记的原则,将来拍卖时一体拍卖,所得款先还工行,剩下的再还建行。
[评析]笔者不赞同上述三种意见
第一,考虑这两份合同的效力首先应充分理解房随地走、地随房走是一个什么性质的原则,即它是一个强制性规则还是一个指引性规则,强制性规则是唯一的,违反了就是无效的;而该原则的解释是地可随走,房也可随地走,两者都是可以的,不唯一性说明这个原则不是一个强制性规定,而是一个指引性规则,在整体上、外观上,地与房是不应分开的、一体的。这就会有许多人认为房、地的关系主物与从物关系,主物是地,从物是房,就像主合同和担保合同的关系一样,如果这样认为,在实务中就会出现一个矛盾,房随地走,很自然地是从权利服从主权利,但如果地随房走,那么就出现主权利服从从权利了,这在法理上是解释不通的。笔者认为,土地和房屋是两个独立的权利,土地使用权和房屋所有权也是两个独立的权利,它们是可以分开的,它们都有自己的独立的价值,不存在主、从关系。《担保法》的第55条,《物权法》的第200条明确规定:土地使用权虽然抵押了,新增房屋并不成为抵押物,只不过在拍卖的时候要把房屋随着地一起拍卖,房屋拍卖款并不用于受偿,从这里来理解,其实它说明的是房和地是可以分开的,不能因为谁没有跟谁走,就一概认定合同无效。
第二、关于是否是集合抵押。《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款规定,以上财产可以一并抵押,也就是说所有的抵押物只要一次登记就完成了抵押权的登记,但《担保法》第35条规定,房和地是分别向不同的登记部门进行登记的,是两个完全不同的合同及登记行为,不可能一次就完成抵押行为,这只能算做是共同抵押。再者,假设把房和地作为一个集合抵押物的话,就是在一个集合体上存在两个抵押权。按照先登记优于后登记的原则,将来拍卖时一体拍卖,所得款先偿还抵押在先的工行,剩下的再还抵押在后的建行,如房和地均贬值,还清工行的款还不够,那么建行便一分钱也拿不到,同样是依法登记的行为,一方获得巨大的利益,而另一方却损失惨重,这是绝对不公平的,这在民法的公平角度上讲,也是行不通的。
第三、在真正法律上物地意义上来讲,土地和房屋是两个独立的权利,是完全分开的,只所以强调房随地走,地随房走是因为,如果他们分属两个不同权利主体的话,会发生一些权利冲突,如某块土地使用权属甲,土地上的房屋归乙,如果乙想卖房子,甲不同意,乙便卖不了;如果甲想卖地,乙的房子便成了空中楼阁。正是因为两者之间的这种依存关系,《物权法》和《担保法》才规定了房随地走,地随房走的原则,但这种原则不能对抗“两法”所规定的登记,也就是说,当工行签订的土地使用权抵押合同,进行登记时,对没有登记的土地上房屋视为登记了,可在整体变卖中优先受偿。但视为登记并不是已经登记,而后建行对房产登记了,在该房产设定了抵押权,这时就应该根据〈担保法〉第54条、〈物权法〉第199条,在清偿的时候,已登记的抵押权要优于未登记的抵押权,这样工行和建行就只能在自己登记的范围内优先受偿。
因此,笔者认为,本案中工行与建行所签的抵押合同均为有效合同,两者的登记行为也是有效的行为。如果没有地,房的价值可能没有那么高,如果没有房,地的价值也不会有很大幅度的高估。在具体操作上,可将地与房分别评估,然后一体拍卖,房与地的最后归宿是同属同一个权利主体,根据当事人意思自治的原则,工行在其土地的抵押权范围内对拍卖价款优先受偿,建行在其房产的抵押权范围内对拍卖价款内优先受偿,假设地款超出工行的债权额度,而房款不足弥补建行的债权额度,建行可在工行受偿后超出的价款内优先受偿;反之亦然,这样同样未违背房随地走,地随房走的原则。